En effet, la loi de 1971 stipule que c'est lors du contrat qu'il faut prévoir l'existence de la retenue de garantie. Si le contrat ne prévoit pas la retenue, celle-ci ne pourra donc pas être appliquée au moment du règlement. NB: Cette retenue de garantie n'autorise pas le maître d'ouvrage à conserver les 5% du montant des travaux, cette pratique est illégale. La loi oblige l'intervention d'un tiers, ce qui est essentiel pour préserver les droits de l'artisan et avoir l'assurance qu'un an après, la somme retenue existe toujours et n'aura pas été dilapidée. De par son aspect confiscatoire, la retenue de garantie peut représenter un réel handicap pour l'artisan en pesant sur sa trésorerie. Comment éviter la retenue de garantie? S'il n'est pas possible d' éviter la retenue de garantie quand elle est demandée par le donneur d'ordre, les organisations professionnelles comme la CAPEB, grâce à une convention avec la CEGI (Compagnie Européenne de Garantie Mobilière, filiale Natixis, groupe Caisse d'Epagne / Banque Populaire), proposent aujourd'hui à leurs membres de fournir une caution d'un établissement bancaire pour un montant égal à la retenue de garantie prévue en son lieu et place.
Dans le cas des marchés publics, le maître d'ouvrage peut garder cette somme sans être tenu à la consigner. Quand il s'agit d'une sous-traitance, la retenue de garantie ne s'applique qu'au titulaire du marché. Toutefois, ce dernier peut demander cette retenue à ses sous-traitants. Le délai de la retenue de garantie La retenue de garantie a un délai d'un an à dater de la livraison des prestations ou des travaux. Dans le cas où, durant cette période, le maître d'ouvrage ou le client constate une malfaçon ou un vice, il sera obligatoire de réaliser l'exécution des prestations non réalisées ou les travaux non achevés. Comment se facture la retenue de garantie? Dans le cas des marchés privés, il est courant que la retenue de garantie ne s'applique que la facture de clôture ou sur la dernière facture de situation. Ainsi, uniquement une valeur de 95% du chantier global se facture sur la dernière facture. Les 5% restants du montant global peuvent être indiqués lors de l'émission d'une autre facture un an après la livraison des travaux.
Qu'est-ce que la retenue de garantie dans les marchés privés? La retenue de garantie dans le cadre des marchés de travaux privés est régie par la Loi n° 71-584 du 16 juillet 1971. Elle a pour unique but de garantir, de manière contractuelle, la bonne exécution des travaux, au maître d'ouvrage. La retenue de garantie correspond à un montant égal à 5% maximum du montant global des prestations et travaux. La retenue de garantie doit être prévue de manière contractuelle. C'est-à-dire que le contrat (ou devis), passé entre le maître d'ouvrage et vous-même, doit contenir une clause qui spécifie l'application de la retenue de garantie. Si votre client n'en fait pas la demande, alors la retenue de garantie n'a pas à être appliquée. Votre client ne peut pas non plus l'exiger une fois les travaux commencés. Votre client n'a pas le droit de conserver personnellement l'argent de la retenue de garantie. En effet, la loi impose que la somme soit consignée auprès d'un tiers (caisse de dépôt, notaire, etc. ), désigné à la fois par le client et le titulaire du marché, ou à défaut par le tribunal judiciaire ou le tribunal de commerce.
La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. La retenue de garantie qui peut être prévue par le marché à la charge du titulaire, est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance. Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5% du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. Dans l'hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités fixées à l' article 102. Cette disposition n'est pas applicable aux organismes publics titulaires d'un marché. La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire.
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